Indexation des loyers commerciaux : le tango de la Cour de cassation
En matière de baux commerciaux, la Cour de cassation vient tout récemment de rendre un arrêt concernant la clause d’indexation des loyers, qui fait débat depuis une dizaine d’années. Une jurisprudence désormais favorable aux bailleurs. Explications.
La loi sur les baux commerciaux prévoit la révision du loyer commercial afin de l’adapter à l’évolution du coût de la vie. Aux termes de l’article L 145-38 du Code de commerce, la demande en révision du loyer ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision. Il s’agit d’une disposition d’ordre public. Mais en général, les rédacteurs de baux commerciaux vont plus loin et utilisent la possibilité dérogatoire ouverte par l’article L145-39 du Code de commerce, qui prévoit que le bail peut être assorti d’une clause d’échelle mobile. Il s’agit donc de prévoir une révision contractuelle automatique et annuelle, alors que l’article L 145-38 ne prévoit qu’une révision triennale facultative, puisqu’elle nécessite l’accomplissement de formalités.
La variation de loyer qui découle de cette révision automatique et annuelle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
Les rédacteurs attentifs prévoient systématiquement la mise en place, dans les rapports contractuels entre locataires et propriétaires, d’une clause d’échelle mobile annuelle et automatique.
L’objectif est de faire suivre l’évolution du loyer au coût de la vie en indexant le loyer commercial sur l’un des trois indices existants et en lien avec l’activité commerciale ou de service : coût de la construction ; loyers commerciaux ou activités tertiaires.
En effet, par application de l’article L112-2 du Code monétaire et financier, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties.
Jusqu’en 2009, les loyers étaient révisés systématiquement à la hausse. Pour la première fois, au cours du premier trimestre 2009, l’indice des loyers commerciaux a connu une baisse. L’année 2009 fut cauchemardesque pour les bailleurs en raison de la crise financière de 2008. Depuis cette date, seule l’année 2020 a fait connaître une autre baisse de l’indexation des loyers due à l’épidémie de
Covid-19. Traumatisés par l’année 2009, les rédacteurs de baux commerciaux ont imaginé rédiger des clauses d’indexation annuelle de loyer permettant uniquement une indexation du loyer à la hausse, mais neutralisant toute possibilité d’indexation à la baisse. Le loyer ne pouvait donc être contractuellement indexé qu’à la hausse.
ÉVOLUTION DES ARRÊTS DE LA COUR DE CASSATION.
C’est le début du feuilleton qui occupe la Cour de cassation depuis une dizaine d’années. Dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016, elle avait affirmé que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier le loyer à la hausse, comme à la baisse. Elle a donc posé le principe selon lequel une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne pouvait être révisé qu’à la hausse devait être réputée non écrite. Les conséquences sont particulièrement sévères pour le bailleur. Non seulement celui-ci doit restituer les augmentations intervenues durant les cinq dernières années, mais la clause étant réputée non écrite, il ne peut plus procéder à l’indexation du loyer pour l’avenir, la clause n’existant plus.
Il lui reste à se replier sur les dispositions de l’article L 145-38 du Code civil, qui sont d’ordre public, même si elles ne sont pas reprises dans le bail, et à procéder à la révision du loyer et à son indexation tous les trois ans en respectant les formes requises.
À partir de là, la Cour de cassation a commencé à évoluer et à danser un tango préjudiciable aux locataires et aux bailleurs en termes de sécurité dans les rapports contractuels. Dans un premier temps, elle a laissé les juges du fond trancher le point de savoir si la clause devait être réputée non écrite dans sa totalité ou simplement dans sa partie excluant la réciprocité. Si seule la partie de la clause excluant la baisse est réputée non écrite, la clause pourra jouer son office à la hausse comme à la baisse. La clause continuerait donc d’exister dans le bail dans une version d’augmentation et de baisse réciproques. La Cour de cassation a considéré que si la clause irrégulière était une condition essentielle du contrat, toute la clause devait être réputée …